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20 de Janeiro de 2021

Conheça a substituição fideicomissária

Instituto que autoriza o testador a incluir herdeiros ou legatários ainda não existentes, à herança ou legado.

Paulo Tiago de Castro, Advogado
Publicado por Paulo Tiago de Castro
há 2 anos

Este artigo tem como objetivo apresentar alguns aspectos da substituição testamentária, em especial, a substituição fideicomissária, incluída no direito das sucessões. Com foco também na liberdade que a lei confere ao testador no momento em que expõe a sua vontade, e a possibilidade de aplicação do instituto da prole eventual que possui previsão em nosso atual Código Civil.

O Direito das Sucessões, cuja regulação está disposta Código Civil Brasileiro de 2002, é uma das modalidades mais importantes do Direito Civil.

A lei assegura o direito à pessoa, por ato de última vontade, de dispor de seus bens, desde que obedecida a parte destinada a legítima, ou seja, 50% do patrimônio tem que ser destinado aos herdeiros necessários, quando existir. Assim, o direito sucessório é responsável por regular a transferência do patrimônio e dos bens do de cujus ao herdeiro ou legatário, por força de lei ou pelo testamento realizado. A palavra “sucessão” diz respeito à substituição de uma pessoa por outra que vai assumir os direitos e as obrigações deixados por aquele que faleceu.

A substituição hereditária ocorre de acordo com o determinado em testamento, quando por exemplo, o disponente chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado. Na falta ou após o herdeiro ou legatário, nomeado em primeiro grau, ou seja, quando a vocação deste ou daquele tiver um fim, por qualquer causa.

Em resumo, a substituição testamentária é o ato ou o efeito pelo qual o herdeiro é substituído por outro, de acordo com o testamento. Quanto à nomeação do substituto, deve-se obedecer ao regramento de nossa legislação, sendo que a nomeação será feita no próprio testamento, ou ainda em ato posterior. Assim, para que ocorra a substituição testamentária existem hipóteses em que o agraciado não terá direito à herança ou o legado, desta forma passando para outra pessoa que é o substituto, como no caso de renúncia, por exemplo, ou seja, a morte do beneficiário antes do autor da herança, exclusão por dignidade ou ainda por falta de legitimação e por fim, a falta de implementação da condição determinada pelo testador. Este instituto testamentário é aplicável aos herdeiros e também aos legatários.

De acordo com a doutrina existem várias modalidades de substituição testamentária como a substituição vulgar, (artigos 1.947 a 1.949 do CC/02); a substituição recíproca (artigo 1.950 do CC/02); e a substituição fideicomissária, (artigos 1.951 ao 1.960 do CC/02) que tratamos neste artigo; ainda, a substituição compendiosa, ou mista, pois possui características da substituição vulgar e da fideicomissária.

Acerca da substituição fideicomissária e da garantia do direito sucessório da prole eventual, existem três modalidades de pessoas que compõem a substituição fideicomissária:

- O fideicomitente, que é a figura do testador, que institui a substituição mediante sua declaração de vontade;

- O fiduciário, pessoa de confiança do testador que será responsável para suceder no lugar no autor da herança, encarregado de cuidar do patrimônio deixado e, posteriormente, repassar para o fideicomissário;

- O fideicomissário, que é o último destinatário da herança ou do legado que vai receber em razão da morte do fiduciário ou então se for realizada certa condição ou no caso de passado o tempo estabelecido pelo testador.

Em outras palavras, ocorre quando o testador nomeia um favorecido e, desde logo, designa um substituto, que recolherá a herança ou o legado, depois daquele. É importante lembrarmos que a substituição fideicomissária é o instrumento que tem como objetivo principal atender o desejo do autor de beneficiar herdeiro não existente da abertura da sucessão. O conceito de prole eventual versa sobre o indivíduo que ainda será concebido, futuramente, como um neto. De acordo com o artigo 1.952 do Código Civil Brasileiro: “A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Desta forma, o texto legislativo é específico, tento em vista que o instituto surge para garantir o direito da prole eventual.

PRINCÍPIOS E DISPOSIÇÃO LEGAIS

No que tange às substituições de modo geral, é importante elencar os seguintes princípios: capacidade do substituto para ser instituído em primeiro grau; possibilidade de haver mais de um substituto para um só herdeiro ou um único substituto para mais de um herdeiro; instituto condicional​; nomeação do substituto no testamento ou em ato posterior; obrigatoriedade de cumprimento por parte do substituto de encargo ou obrigação destinada ao herdeiro ou legatário primitivo, salvo se o testador estipulou em contrário.

Ao que se refere à capacidade de instituição em primeiro grau, é necessário verificá-la no momento em que se abre a sucessão. Existe a possibilidade de se instituir vários substitutos a um só herdeiro, como também um único substituto para vários herdeiros. Porém, a substituição não pode ir além do segundo grau, ou seja, ir além da figura do fideicomissário, de acordo com o que determina o artigo 1.959 do Código Civil.

A instituição condicional, por seu turno, tem base no fato de que esta só tem atuação se o substituído não aceitar ou não tiver condições de recolher a herança, ou ainda, se o fideicomissário sobreviver ao fiduciário. Havendo a aceitação, conclui-se a vontade do substituto.

Exemplificando: O substituto pode ser nomeado no mesmo testamento em que for feita a instituição ou em cédula testamentária posterior, desde que sejam atendidos os requisitos subjetivos e formais.

Importante ressaltar que ao substituto incumbirá o cumprimento do encargo ou da condição, salvo em hipótese de ter o autor da sucessão disposto de forma diversa em seu ato de última vontade ou, ainda, se resultar o contrário da condição ou do termo, de acordo com o que preceitua o artigo 1.949 do Código Civil. Exemplo: Em situação que a herança ou o legado for subordinado a encargo em benefício do próprio substituto. Por conta de sua essência personalíssima, não será possível efetuar a transmissão a outrem, salvo no caso de o testador assim determinar em seu ato de última vontade (testamento).

Além dos princípios gerais explicados acima, existem ainda mais quatro norteadores a respeito do tema, regulados nos artigos 1.951 a 1.960 do Código Civil.

- A dupla vocação. Quando direcionada diretamente ao herdeiro ou legatário instituído é considerada direta, sendo que estes podem dispor do benefício por tempo estipulado pelo testador. A contrario sensu, quando conduzida ao substituto é denominada “indireta”.

Existe ainda, a ordem sucessiva, onde o fiduciário recebe a herança primeiro, com prerrogativas e direitos de proprietário garantidos por lei (por mais que a propriedade seja restrita e resolúvel, de acordo com o que preceitua o art. 1.953 do Código Civil. Com isso, enquanto não ocorrerem os fatos que condicionam a substituição, o fideicomissário tem direito de caráter eventual sobre os bens.

- O terceiro requisito (tópico importante deste artigo) versa sobre a instituição em favor de pessoas não concebidas ao tempo da morte do testador. Onde, pela substituição fideicomissária, podem ser chamados a suceder os filhos ou netos de pessoas designadas pelo testador, ainda que não concebidos no momento da abertura da sucessão. O testador, ao utilizar-se dessa substituição, pode nomear fiduciário já existente, e ainda, indicar como fideicomissária a prole que possa vir a ter. No caso em que o fideicomissário já tiver nascido e posteriormente morre, aquele adquirirá “a propriedade dos bens fideicomitidos, que se transformarão em usufruto.

- E finalizando, trazemos a obrigação de conservar para depois restituir. Regulado pelo parágrafo único do art. 1.953, que determina que “o fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário”. Pois o testador entrega os bens ao fiduciário com a confiança de que este como guardião da herança até que se transmita ao fideicomissário, ele terá todo o cuidado possível. Assim, esta obrigação é consequência óbvia e pauta esta relação.

DIREITOS E DEVERES NA SUBSTITUIÇÃO TESTAMENTÁRIA

Ao se adquirir a propriedade e a posse da herança pode-se logo ter acesso aos frutos e rendimentos, da mesma forma se pode também alienar ou gravar os bens fideicometidos, no entanto, a resolução transmite as alienações a terceiros.

Os bens devem ser restituídos no estado em que se encontravam no momento em que ocorreu a substituição, sendo que a deterioração não obriga a responsabilidade, (somente nos casos que ocorrer por culpa ou dolo).

Ainda, não tem direito ao reembolso dos gastos e conservação dos bens, tendo apenas direito sobre o que gastou com benfeitorias necessárias e úteis, pois ao exercer a posse presume-se ser possuidor de boa-fé.

É dever ainda do fiduciário inventariar os bens fideicometidos e também prestar caução de restituí-los, se assim o fideicomissário desejar, é teor do artigo 1.953, parágrafo único, do Código Civil.

DIREITOS DO FIDUCIÁRIO

a) Ter desde logo a propriedade, restrita e resolúvel da herança, apercebendo-lhe os frutos e rendimentos, para uso e consumo sem qualquer restrição à sua disponibilidade, salvo se o testador lhe houver imposto cláusula de inalienabilidade;

b) Transmitir - se falecer depois do testador, mas antes de vencido o prazo - a propriedade fiduciária a seus herdeiros legítimos ou testamentários, gravada da mesma cláusula resolutiva e da mesma obrigação restituitória, até o advento do termo ou condição resolutória, momento em que o fideicomissário receberá os bens fideicometidos;

c) Ter a propriedade plena, em caso de renúncia do fideicomissário, sem disposição em contrário, se o fideicomissário falecer antes do testador, ou, antes de realizar-se a condição resolutória do direito do fiduciário;

d) Receber indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias que aumentaram o valor da coisa fideicometida, podendo exercer, pelo valor delas, o direito de retenção, por ser possuidor de boa-fé;

e) Renunciar expressamente ao fideicomisso, por termo judicial ou escritura pública;

f) Sub-rogar o fideicomisso para outros bens, desde que com prévio consentimento do fideicomissário;

g) Usar de todas as ações do herdeiro, inclusive a de petição de herança.

DEVERES DO FIDUCIÁRIO

a) Inventariar os bens fideicometidos (art. 1.953, parágrafo único), não podendo ser dispensado, é obrigação legal e caracteriza-se o objeto do fideicomisso, assim, responde pelas despesas do inventário e pelo pagamento do imposto de transmissão causa mortis;

b) Prestar caução de restituí-los, se assim exigir o fideicomissário (art. 1.953, do CC/02);

c) Conservar e administrar os bens, enquanto estiverem sob sua guarda, sem direito ao reembolso de despesas pela conservação;

d) Restituir a coisa fideicometida no estado em que se encontrava quando da substituição, não respondendo, porém, pelas deteriorações decorrentes do uso regular, caso fortuito ou força maior, embora deva indenizar as oriundas de sua culpa ou dolo.

DIREITOS DO FIDEICOMISSÁRIO

a) Exigir do fiduciário o inventário das coisas fideicometidas e que preste caução de restituí-las;

b) Conservar os bens, podendo realizar medidas cautelares e asseguradoras; exercer atos referentes à testamentaria e à inventariança, quando o fiduciário não estiver presente; assim como requerer a curadoria de ausentes (art. 22, do CC/02);

c) Receber a parte da liberalidade pertinente ao fiduciário por direito de acrescer (art. 1.956, do CC/02);

d) Recolher a herança ou o legado, como substituto do fiduciário, se este falecer antes do testador, se renunciar à sucessão ou dela for excluído, ou não se verificar a condição sob a qual o fiduciário foi nomeado;

e) Renunciar ou aceitar a herança, em caso de o fiduciário repudiar a liberalidade, antecipando-lhe a vocação hereditária do fideicomisso. Se a renúncia for expressa, por escritura ou a termo judicial, ter-se-á a caducidade do fideicomisso, ficando o fiduciário com a propriedade plena do bem, isso no caso em que não exista disposição contrária do testador, e quando perceba a possibilidade de renúncia por parte do fideicomissário, nomear um substituto que ficará no seu lugar;

f) Receber os bens, com a extinção do fideicomisso, livres de quaisquer ônus, salvo o caso do art. 1.957, do CC/02, onde ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem;

g) Com o fim do fideicomisso, recolher o valor do seguro ou o preço da desapropriação no qual se sub-roga o bem fideicometido, nos casos em que ocorra a desapropriação ou destruição ocasionada por sinistro.

DEVERES DO FIDEICOMISSÁRIO

a) Responder pelos encargos da herança que ainda restarem quando vier à sucessão, se o fiduciário não pôde satisfazê-los (art. 1.957, do CC/02);

b) Indenizar o fiduciário pelas benfeitorias úteis e necessárias, que aumentarem o valor da coisa fideicometida (CC, arts. 964, III, 1.219).

UTILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA PARA EFICÁCIA DA PROLE EVENTUAL

A principal finalidade da Substituição Fideicomissária é garantir a existência de direitos pertinentes a questões sucessórias, por conta de eventuais nascimentos durante o processo de transferência de patrimônio. Utilizando-se desse instituto é possível estabelecer tão logo nexo entre esta modalidade de sucessão testamentária e o instituto da “prole eventual”.

“Prole eventual” é determinada no inciso primeiro do artigo 1.799, Código Civil de 2002, que assim explicita:

“I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”.

Notamos que o legislador permite que o “de cujus”, através da via testamentária (instrumento onde manifesta sua vontade), pode dispor em favor daquele que ainda não foi concebido. É assim uma exceção do princípio que estabelece que a posse dos bens do "de cujus" são transmitidos aos herdeiros, tão logo, na data de sua morte.

Com isso, a prole eventual fundamenta-se na admissão de vocação hereditária, em outras palavras: aquele que não foi concebido à época anterior ao processo sucessório.

Este instituto é inovador nas relações jurídicas, trazendo uma nova figura de herdeiro, pois como sabido, a sociedade evolui e com isso o nosso sistema jurídico também evolui, em constante aperfeiçoamento.

Existe ainda prazo decadencial para a concepção do herdeiro, definido no parágrafo 4º, do artigo 1.800, do CC/02, que é de 02 (dois anos), sob pena de ineficácia da cláusula.

Caso se perca esse prazo, a herança que foi reservada ao herdeiro que deveria ser concebido será direcionada aos herdeiros legítimos, desde que não haja disposição em contrário.

CONTROVÉRSIAS ACERCA DA PROLE EVENTUAL

Podemos questionar se afiliação civil torna eficaz a disposição testamentária da prole eventual, ao nos depararmos com o conflito entre dois princípios, quais sejam: o da autonomia privada no direito de testar; e o da igualdade, ao não fazer divergência entre os tipos de filiação.

Nossos doutrinadores dividem suas posições: Existem os que negam esta possibilidade; e os que a admitem, desde que expressamente designada pelo testador; os que acreditam que, no silêncio do testador, sendo o princípio da igualdade automaticamente aplicado; e ainda os que defendem a incidência da regra principiológica de modo generalizado, entendendo ser inconstitucional sua vedação.

Entre os que defendem que deve prevalecer a autonomia privada do testador, não entendendo possível a incidência direta dos direitos fundamentais, está Washington de Barros Monteiro.

Segue também essa linha de raciocínio o ilustre Daniel Sarmento:

“A teoria da eficácia mediata nega a possibilidade de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas porque, segundo seus adeptos, esta incidência acabaria exterminando a autonomia da vontade, e desfigurando o Direito Privado, ao convertê-lo numa mera concretização do Direito Constitucional.” (SARMENTO, 2006, p. 221)

Contrariamente temos o celebrado Sílvio da Salvo Venosa que defende que, se o testador não fizer referência expressa, no testamento, contra a adoção da prole eventual, tem sua possibilidade pautada por interpretação realizada à luz do princípio constitucional da igualdade entre os filhos:

O testador não fazendo referência (a sua vontade deve ser respeitada), não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos, isto é, na nova sistemática, filhos provenientes ou não de união com casamento. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade, a menos que houvesse referência expressa do testador. Contudo entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais esta afirmação peremptória. Lembre-se de que houve sucessivas alterações no direito sucessório em favor do filho adotivo.

CONCLUSÃO

Com isso entendemos que a substituição fideicomissária, é extremamente importante, pois é também forma de assegurar a liberdade do testador.

Lembramos que a sucessão testamentária existe para assegurar as últimas vontades do autor da herança por meio do testamento. Baseia-se na liberdade, determinada em lei. Desta forma, o titular do patrimônio pode dispor de seus bens para depois da morte, o que lhe autoriza inclusive determinar como seu herdeiro até mesmo pessoa que ainda sequer não tenha sido concebida, como é o fideicomisso. Lembramos ainda, que essa liberdade encontra limitações, por exemplo, pela legítima, quando o autor possua herdeiros necessários.

Acerca do instituto da prole eventual, caracterizado pela possibilidade de ter capacidade testamentária passiva, onde os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas no momento da morte do mesmo. Aqui, inicialmente, esta possibilidade seria permitida apenas aos filhos designados naturais, ou seja, frutos do vínculo biológico; no entanto, com a chegada da CF/88, felizmente sedimentou-se o princípio da igualdade entre todos os filhos independente de sua origem, o que fez surgir discussão a respeito da possibilidade da ampliação do termo: “concebidos”, o que garantiria a filiação adotiva, contemplando-a pelo instituto.

No entanto, por ser o testamento, a manifestação da liberdade individual do testador tanto no seu aspecto negocial como também existencial, este artigo segue o posicionamento de Sílvio de Salvo Venosa, onde se garante a incidência do direito fundamental à igualdade na relação privada, mas também se preserva o direito à autonomia privada do testador.

Com isso, consideramos que deve ser respeitado o ato de última vontade do testador, as disposições contidas em testamento. E finalizando, ainda que, a substituição fideicomissária seja um instituto inovador, esse instituto só confirma e dá mais ênfase à liberdade que o testador tem ao escolher para quem quer deixar seus bens após sua morte, o que reforça a sua autonomia existencial, sua liberdade em poder escolher.

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